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07/07/14
ISS devido pelas operadoras

O ISS (Imposto sobre Serviços), está entre os impostos que contribuem para a elevada carga tributária imposta aos planos de saúde e sua incidência possui amplo debate no meio jurídico. O assunto foi tema de inúmeros artigos publicados pelos principais juristas do Brasil, motivando ações judiciais: de um lado as operadoras e cooperativas lutando pela não incidência, e do outro os municípios insistindo na manutenção do ISS calculado sobre o faturamento bruto dessas empresas.

O tema foi enfrentado no Superior Tribunal de Justiça, onde se encontram julgados de diferentes resultados, contudo, mais recentemente, prevalece o entendimento da redução da base de cálculo, da seguinte forma: as despesas com os sinistros devem ser abatidas da base de cálculo, e a alíquota aplicada sobre a comissão auferida pela empresa, uma vez que quem presta os serviços são na realidade os profissionais da saúde, que já recolhem o ISS, o que representa uma bitributação.

A seguir, trecho do voto proferido no Recurso Especial 1.137.234, relatado pelo ministro Mauro Campbell Marques: “Os valores decorrentes da venda de ‘planos’ ou ‘contratos de seguro-saúde’ não se sujeitam ao Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS) pelo valor bruto recebido, mas pelo seu valor líquido, assim entendido o que se obtém após deduzidos os pagamentos efetuados aos médicos, dentistas, enfermeiros, laboratórios, hospitais e outros que prestarem os serviços de saúde cobertos pelos planos, valor (líquido) esse que, no fundo, representa a comissão auferida pela empresa que os coloca no mercado. A admitir-se a tributação dos referidos planos pelo seu valor integral (bruto), haverá induvidosamente um duplo pagamento do imposto, o que é vedado sobre as parcelas pagas aos terceiros pela execução dos serviços de saúde: um pela empresa captadora dos planos e, o outro, pelos terceiros, contribuintes que são do mesmo imposto, por prestarem os serviços por eles cobertos. Precedente, nesse sentido, do Egrégio STJ, nos EDcl no REsp nº 227.293/RJ, julgados em 09/08/2005.” 

Já o Supremo Tribunal Federal entendia que a competência em julgar essa matéria era exclusiva do Superior Tribunal de Justiça, e portanto não julgava os recursos que ali chegavam com esse tema, entendendo se tratar de ofensa infraconstitucional ou questões indiretas à constituição federal, o que de certa forma trazia uma segurança de que a análise do Superior Tribunal de Justiça estaria sedimentada. Com isso, o entendimento supra vinha sendo aplicado pelos tribunais de segunda instância, e até mesmo alguns municípios alteraram suas leis municipais nesse sentido. Mas, em 07/09/2012, o plenário do Supremo Tribunal Federal, analisou o recurso extraordinário 651.703/PR, e mudou totalmente o que antes vinha sendo decidido pela Suprema Corte, ao reconhecer a repercussão geral do tema. 

Através do voto do ministro Luiz Fux (sobre o qual o ministro Joaquim Barbosa não se manifestou), restou decidida a competência do Supremo Tribunal Federal, sob o seguinte fundamento: “A meu juízo, o recurso merece ter reconhecida a repercussão geral, haja vista que o tema constitucional versado nestes autos é questão relevante do ponto de vista econômico, político, social e jurídico, e ultrapassa os interesses subjetivos da causa.” A partir dessa decisão, não existe mais a segurança jurídica até então definida pelo Superior Tribunal de Justiça, podendo haver mudanças após o julgamento do mérito do citado recurso extraordinário.  

A inconstitucionalidade da cobrança, está fundamentada no fato de que a intermediação propiciada pelas operadoras, através do acesso aos serviços de saúde, não caracteriza serviço, o  que afrontaria o artigo 156, III da Constituição Federal. Isso porque, a atividade das operadoras é uma espécie da obrigação de dar coisa fungível, fato não compatível com o conceito de tributação do Imposto sobre Serviços. 

O Supremo Tribunal Federal também analisará a ofensa ao artigo 153, V da Constituição Federal, pois, segundo a tese em debate, as operadoras possuem a mesma natureza jurídica securitária. Embora não se confundam com contratos de seguro-saúde, os contratos de plano de saúde possuem natureza securitária, por terem a mesma função de garantia inerente aos contratos de seguro e, portanto, caberia exclusivamente à União tributar a atividade. Essa natureza securitária é reforçada pelo artigo 1º da Lei 9.656/98, que atribui às Operadoras a qualidade de mera administradora de um fundo comum, e não prestadora de serviços, tendo em vista que os serviços são prestados pelos médicos, hospitais e clínicas, que pagam o ISS sobre os valores recebidos das operadoras, o que acarreta uma bitributação. Mas, ainda que todos os argumentos sejam favoráveis às operadoras, há que se lembrar na história da jurisdição nacional a existência de opiniões antagônicas entre o STJ e o STF. 

Diante desse panorama, é recomendável que as empresas busquem o Judiciário para afastar a incidência do ISS, sendo prudente o depósito judicial dos valores exigidos, podendo ainda ser pleiteada a devolução corrigida dos cinco anos que antecederem a propositura da demanda, até que o Supremo Tribunal Federal coloque fim a esses debates. 

*Artigo publicado na edição 25 da revista Diagnóstico.

Daniela Xavier Ártico de Castro
Daniela Xavier Ártico de Castro
Daniela Xavier Ártico de Castro é advogada pós-graduada em Direito Tributário Material e Processual, Especialista em Direito Contratual e atuante nas áreas de Direito Médico e Saúde Suplementar em Curitiba.

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